外商投資審批時(shí)間延長、審查管轄范圍擴(kuò)大、審查力度加強(qiáng)。

在新冠肺炎疫情的沖擊下，全球范圍內(nèi)的大批企業(yè)被推向了破產(chǎn)邊緣。然而，不少發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體并未敞開市場歡迎外來投資的“援手”，而是在擔(dān)憂中提高了警戒和門檻。

在澳大利亞，需要審批的外商投資項(xiàng)目的投資金額門檻已降至零;在歐盟委員會(huì)倡導(dǎo)進(jìn)一步強(qiáng)化外資監(jiān)管后，西班牙在一天內(nèi)就從無到有地出臺(tái)了相關(guān)法律法規(guī);意大利擴(kuò)大了其“黃金權(quán)力”(Golden Powers)制度的管轄范圍，外商對(duì)醫(yī)療、食品和金融服務(wù)業(yè)的投資被納入監(jiān)管;德國和法國也加大了對(duì)衛(wèi)生行業(yè)相關(guān)交易的審查力度。

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織預(yù)測，2020年流入發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的外國直接投資額將下降25%～40%。該機(jī)構(gòu)投資和企業(yè)部總監(jiān)詹姆士(James Zhan)稱，這一趨勢便是受到與新冠肺炎疫情相關(guān)的緊急措施的影響，尤其是那些加強(qiáng)對(duì)外來投資審查的政策。

富而德律師事務(wù)所中國反壟斷業(yè)務(wù)聯(lián)席主管尹冉冉在接受第一財(cái)經(jīng)記者采訪時(shí)介紹，就疫情的影響來看，全球主要經(jīng)濟(jì)體對(duì)外商投資審批的政策發(fā)生了三個(gè)方面的變化趨勢，即外商投資審批時(shí)間延長、審查管轄范圍擴(kuò)大、審查力度加強(qiáng)。

尹冉冉表示，就其觀察，中國企業(yè)仍保持著對(duì)境外投資的熱情和意愿，但在標(biāo)的資產(chǎn)的選擇上會(huì)更加審慎。與此同時(shí)，審查的趨嚴(yán)并非意味著在該地的投資項(xiàng)目必然被拒絕，但可能會(huì)出現(xiàn)有附帶條件的批準(zhǔn)，這需要中企多加考慮和評(píng)估。

中國企業(yè)仍保持著對(duì)境外投資的熱情和意愿，但在標(biāo)的資產(chǎn)的選擇上會(huì)更加審慎。

疫情影響下外資審查政策三大趨勢

疫情期間，多數(shù)國家仍在受理外商投資申請(qǐng)，但審批時(shí)間將有所延長。譬如，澳大利亞的外商投資審查委員會(huì) (FIRB) 稱，原本長達(dá)30日的法定審查可能延長至最長六個(gè)月。富而德的報(bào)告稱，如果外商投資有利于扶持某些處境維艱的公司，則各國政府更有意愿受理申請(qǐng)，但在某些情況下，政府也可能出手干預(yù)其認(rèn)為不受歡迎的交易。

其次，此前部分國家政府對(duì)外商投資的管控機(jī)制微乎其微，外商投資審批范圍也僅限于達(dá)到一定金額門檻的投資項(xiàng)目，或限定在產(chǎn)業(yè)名單中列明或涵蓋的領(lǐng)域。因此，這些國家有更強(qiáng)烈的擴(kuò)大外資審查管轄范圍的需求。譬如，德國等國家的中小型企業(yè)可能在某一技術(shù)領(lǐng)域處于世界領(lǐng)先地位，但在歐盟內(nèi)低于1億歐元的交易不會(huì)觸發(fā)審查機(jī)制，這就可能造成該企業(yè)在“毫無察覺”的情況下被他國收購。

從審查力度來說，報(bào)告認(rèn)為，多數(shù)國家均將加強(qiáng)對(duì)特定類別交易的審查。從抗擊新冠肺炎疫情相關(guān)的公司，到醫(yī)療健康和醫(yī)療技術(shù)領(lǐng)域，再寬泛到因疫情而蒙受財(cái)務(wù)沖擊的其他關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)，這些領(lǐng)域的交易都可能受到更加嚴(yán)格的監(jiān)管，在德國和法國便已如此。

對(duì)英國等用開放市場吸引資本，從而刺激經(jīng)濟(jì)繁榮的西方經(jīng)濟(jì)體來說，收緊對(duì)外國投資的審查，標(biāo)志著政策的重大轉(zhuǎn)向。尹冉冉對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者解釋，政策的收緊部分是受疫情影響，因此一部分措施只是臨時(shí)性的，如政府對(duì)待醫(yī)藥行業(yè)的緊張情緒。

但事實(shí)上，對(duì)外資監(jiān)管的加強(qiáng)早發(fā)生于疫情之前。譬如，美國外資投資委員會(huì)(CFIUS)對(duì)一些立法上的修改從2018年就已開始，歐盟《外商直接投資條例》也出臺(tái)于2019年。“最關(guān)鍵原因是全球地緣政治的變化。同時(shí)，對(duì)自身技術(shù)主導(dǎo)地位的擔(dān)憂，也是歐美等經(jīng)濟(jì)體收緊對(duì)外商直接投資的監(jiān)管的原因之一。”尹冉冉說。

中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院副教授李黎力也對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，從歷史上看，歐美國家早在其崛起階段就采取過這種做法，“它們害怕國外資本進(jìn)入本土市場，認(rèn)為外資對(duì)本國是一種傷害”。

關(guān)鍵問題是，上述外資審查收緊趨勢，是否會(huì)隨著疫情的結(jié)束而消失?

尹冉冉稱，具體而言，審計(jì)時(shí)間的延長很大程度是受疫情影響，因此可能會(huì)在疫情好轉(zhuǎn)后得到緩解。但從監(jiān)管方向而言，各國政府對(duì)關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和數(shù)據(jù)相關(guān)行業(yè)的態(tài)度，不會(huì)因?yàn)橐咔榈慕Y(jié)束而產(chǎn)生根本變化。

在歐盟和美國的執(zhí)法趨勢上，尹冉冉對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱，歐盟的《外商直接投資條例》重點(diǎn)關(guān)注的范圍，已經(jīng)和CFIUS規(guī)定的范圍相一致。她說，歐盟和美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間存在交流和溝通機(jī)制，兩者在外資監(jiān)管上的趨同趨勢已較為明顯。

想“出海”的中資企業(yè)該怎么辦?

歐盟中國商會(huì)在其9月發(fā)布的2020年建議報(bào)告中提到，在歐盟關(guān)于外商投資的審查中，定性標(biāo)準(zhǔn)多于定量標(biāo)準(zhǔn)，這種不確定性在一定程度上影響了中企投資的積極性。

尹冉冉向第一財(cái)經(jīng)記者確認(rèn)，拿執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域、其評(píng)估交易影響的標(biāo)準(zhǔn)來看，相較更為量化的反壟斷調(diào)查而言，外商投資審查的政策具有更大的不確定性。

“這種不確定性體現(xiàn)于，外商投資審批主要取決于標(biāo)的資產(chǎn)是否涉及‘重大’、‘關(guān)鍵’的行業(yè)。在很多場合，歐盟領(lǐng)導(dǎo)人也會(huì)提到所謂的‘戰(zhàn)略資產(chǎn)’的概念。‘重大’或‘戰(zhàn)略’屬于沒有辦法量化的范圍，可能在某些特殊的事件以后，這一范圍是可以不斷擴(kuò)大的，相應(yīng)地，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)和自主裁量權(quán)也會(huì)更大。”她說。

面對(duì)不斷收緊的海外投資環(huán)境，有“出海”意愿的中國企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?尹冉冉認(rèn)為，最重要的是做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，“特別是考慮到外商投資審查的發(fā)展變化特別快，在德國，過去三年中就發(fā)生了三次外資審查機(jī)制修訂”。

就美國越來越頻繁的CFIUS進(jìn)行事后監(jiān)管的案例，尹冉冉稱，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估尤為關(guān)鍵。“CFIUS將收購項(xiàng)目分為自主申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)兩種范圍，但即使是一些可以自主申報(bào)的項(xiàng)目，企業(yè)也需要基于交易有沒有可能會(huì)引起CFIUS關(guān)注進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，然后決定是否申報(bào)。這實(shí)際上是非常重要的，可以在一定程度上控制被事后監(jiān)管的風(fēng)險(xiǎn)。”

在評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)后，需要從標(biāo)的資產(chǎn)的選擇上規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。“盡管有各種不確定性，但總有一些標(biāo)的資產(chǎn)的敏感度更高，一些國家的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大，這在大方向上是可以判斷的。甚至在一個(gè)大交易框架下，如果識(shí)別出部分資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較高，那么可能就需要在交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)上，有選擇性地考慮是否要?jiǎng)冸x這一部分敏感資產(chǎn)。此外，在交易的結(jié)構(gòu)上，取得控制權(quán)還是非控制權(quán)的權(quán)益，很大程度上也會(huì)影響交易是否需要進(jìn)行相關(guān)的審批。如果風(fēng)險(xiǎn)較高，就可以考慮收購非控制性的權(quán)益。”尹冉冉說。

拿歐盟的案例來說，絕大部分交易一般不會(huì)被直接否決，但成員國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能會(huì)在批準(zhǔn)交易的同時(shí)，提出一些附帶條件的救濟(jì)方案。這些救濟(jì)措施一般是一些行為性的承諾，比如承諾持續(xù)供應(yīng)、承諾保證董事會(huì)的獨(dú)立性或董事會(huì)成員要由本國公民擔(dān)任、總部或重大關(guān)鍵資產(chǎn)不得遷出該國境外、保證就業(yè)和隔離敏感信息等。

“中國企業(yè)要考慮救濟(jì)方案是否合理。”尹冉冉稱，“根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，這些救濟(jì)方案很大程度上能解決監(jiān)管機(jī)構(gòu)的顧慮，而且對(duì)企業(yè)來說，它帶來的額外負(fù)擔(dān)也是可控的。”

此外，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，需要在合同條款的設(shè)置上保證更大確定性。尹冉冉舉例稱，比如在交割日期的設(shè)定上，必須保證己方有充分的時(shí)間獲得審批。溝通策略也是交易中不可小覷的因素，比如如何與當(dāng)?shù)孛襟w和工會(huì)溝通，如何闡述交易動(dòng)機(jī)等。

尹冉冉建議，中資企業(yè)可以將目光投向?qū)彶楦鼮閷捤傻耐顿Y目的地，“比如在一些新興高科技領(lǐng)域，新加坡已成為中國企業(yè)考慮的收購標(biāo)的國家之一。可能在特定行業(yè)，歐洲市場是不可取代的，但從大的經(jīng)濟(jì)走勢來看，并非如此。”(作者：高雅)